Bir yılı aşkın süredir küresel salgın olarak tüm dünyayı etkisi altına alan, sosyal hayat ile iş hayatını doğrudan etkileyen ve her türlü uygulamada oldukça değişiklik yapılmasına sebep olan COVİD-19 salgınını önlemek amacı ile nihayet son dönemlerde bir çok aşı uygulamaları geliştirilmiş ve ülkemizde de neredeyse tüm vatandaşlarımızın aşılanması hedeflenmiştir.
Bu kapsamda özellikle iş hayatında, iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması amacıyla aşı uygulamasının zorunlu tutulup tutulamayacağı hususu tartışılmaya başlanmıştır. Mevcut durumda aşı ve&veya PCR testi şartlarına ilişkin bazı alanlar özelinde genelgeler yayınlanmışsa da henüz bu konuda somut bir hukuki düzenleme yapılmamış olması özellikle iş dünyasında aşı uygulamasında soru işaretleri oluşturmaktadır.
Hazırlamış olduğumuz bu bülten kapsamında konuya ilişkin detaylı hukuki değerlendirmemiz bilginize sunulmuştur;
Gönüllülük Esası ile Hak ve Hürriyetler
Bilindiği üzere aşı uygulaması tamamen gönüllük esasına göre yürütülen bir süreç olup bu tarihe kadar da idari merciiler tarafından herhangi bir aşı zorunluluğu getirilmemiştir. Bu durum insan hak ve hürriyetleri ile anayasal haklar birlikte değerlendirildiğinde isabetli olsa da beraberinde birçok sorunu da meydana getirmektedir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki aşının zorunlu olarak uygulanabilmesi için zorunluluğun kanunla getirilmiş olması gerekmektedir. Kanunla getirilmediği halde bir kimseyi aşı yaptırmaya zorlamak en temel olarak yaşam hakkı ve vücut dokunulmazlığı haklarının ihlal edilmesine sebep olacaktır. Zira, yaşam hakkı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın, 17. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesi ile güvenceye alınmış olup devletlerin bu hakları koruma konusunda pozitif yükümlülüğü bulunmaktadır.
Yukarıda kısaca izah olunduğu üzere mevcut uygulama ve düzenlemelerde vatandaşların aşı olup olmamaları kendi iradelerine bırakılmış olup devlet eli ile herhangi bir zorunlu aşı politikası uygulanmamaktadır.
Aşının Sosyal Hayata ve İş Hayatına Etkisi
Sosyal bağışıklığın kazanılması amacıyla dünya genelinde hükümetler tarafından vatandaşlarının aşı yaptırması için çeşitli teşvikler geliştirmiştir. Ülkemizde de aşı konusunda yapılan düzenlemeler ve açıklamalar ile tartışmalar ve belirsizlik devam etmektedir.
Hal böyle iken özellikle işyerlerinde aşılanmasını tamamlamış olan kişiler ile hiç aşı yaptırmamış olan işçiler temas etmek durumunda kalmış, bu durum beraberinde bir kısım sorunlar getirmiştir. 03.09.2021 tarihli Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından yayınlanan genelge ile ilgili 06.09.2021 tarihli bültenimizde henüz aşı olmamış çalışanlara aşı olma zorunluluğu getirilmesi incelenmişti. Mevcut durumda yukarıda belirtildiği üzere yaşam hakkı ve vücut dokunulmazlığı gibi önemli ve temel haklar ile temas eden düzenlemelerin kanun yerine genelge(ve hatta genel tebliğ ve duyurular ) ile düzenlenmesi işverenin ve işçinin nasıl hareket etmesi gerektiği konusunda soru işaretleri oluşturmuştur.
İşçi’nin Aşı Olmak İstememesi Durumunda Ne Yapılabilir?
Sağlık Bakanlığı tarafından 14.06.2021 tarihinde yapılan açıklama ile Sosyal Güvenlik Kurumu'na (SGK) kayıtlı tüm çalışanlara aşı önceliği tanınmıştır. Belirttiğimiz gibi bu aşı uygulaması tamamen hak niteliğini haiz olmakla çalışanlara herhangi bir zorunluluk yüklenmemektedir. Ancak çeşitli sebeplerle aşı olmaktan imtina eden çalışanın yasal bir düzenleme olmaksızın aşı olmaya zorlanması hukuken mümkün değildir. Nitekim Anayasa’nın 17. maddesinde açıkça; “…kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz…” ifadeleri düzenlenmektedir. Dolayısı ile çalışanın aşıya zorlanması ve çalışandan aşı olmasının talep edilmesi ancak ve ancak kanuni düzenleme ile mümkün olabilecektir. Bunun haricinde mevcut durumda aşı olmayan işçiler için uygulanabilecek alternatif ise iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanabilmesi adına belirli periyotlarda PCR testi uygulaması zorunluluğu getirilmesi olabilmektedir.
İşveren İşçilerini Aşıya Teşvik Eden Uygulamalar Yapabilir mi?
İşverence işçilerin aşı olmaya teşvik edilmesinde işçinin hakları ile çelişen bir durum söz konusu değildir. İşverenler tarafından aşıya teşvik amacıyla, COVİD-19 aşısı olan işçilere ücretli izin verilmesi, çeşitli yardımlar yapılması gibi ek menfaatler sağlanması ile teşviklerin gerçekleşmesi söz konusu olabilir. Mevcut durumda konuya ilişkin yayın ve makaleler incelediğinde Doktrindeki ağırlıklı görüşe göre bu halde teşvik bir yükümlülük olmadığından ve teşvike konu talebin tamamı ile çalışanların tercihine bırakılmasından dolayı işverenin eşit davranma yükümlülüğünün bu noktada devreye girmeyeceğini söylemek mümkündür. İşveren bu teşvikleri sağlarken işverenin eşit davranma borcuna aykırılık teşkil etmeyecek uygulamalar yapabilecektir. Ancak bu durumda aşı olmayan ve bu sebeple teşvikten yararlanamayan çalışanların da sağlanan teşviklerden kendilerinin yararlandırılması talebini doğurabilecektir. Henüz yargı yolunda çözümlenmiş bir vakıa olmasa da bahsi geçen talepler ile ikame edilecek davalarda eşit işlem uygulanması ilkesinin devreye gireceği değerlendirilmektedir. Kanaatimiz, bu kapsamda söz konusu teşviklerin eşitlik ilkesini ihlal etmeyeceği yönündedir.
İşçi’nin Aşı Olmaması Durumunda İş Akdi Feshedilebilir mi?
Çalışanın aşı olması hususunda kanuni bir zorunluluk bulunmamaktadır. Bu sebeple kanuni bir dayanağı olmadan işçinin iş akdinin haklı ve/veya geçerli nedenle feshedilmesi işverenler aleyhine olabilecektir. Bu sebeple işverenlerin çalışanların iş akdinin feshedilmesinin “son çare olması ilkesi” gereğince de çalışanın COVİD-19 önlemlerine uyması zorunluluğunun hatırlatmak, mümkünse uzaktan çalışma imkânı sağlamak, çalışanların yıllık ücretli izinlerini kullanmasını teklif etmek, belirli periyotlarda PCR testi şartı getirmek gibi alternatif çözümlere somut olay özelinde değerlendirme yaparak ve hukuki görüş alınması şartları ile başvurulmasının daha sağlıklı olacağı kanaatindeyiz.
Aşı Olmayan Çalışanın PCR Testi Olmayı Reddetmesi Durumunda Ne Yapılabilir?
Bakanlık tarafından yayınlanan duyuru ile işverenlerin aşı olmayan çalışanlardan PCR testi talep edebileceğine yönelik bilgilendirme yapılmıştır. Ancak işbu bilgilendirme de tam olarak aydınlatılmamış vaziyette olmakla beraberinde birçok soruyu da getirmektedir.
İşçinin PCR Testi Olmayı Reddetmesi Zorlayıcı Sebep Teşkil Eder mi? Doktrinde bu durumun 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. Maddesinin III. numaralı bendi uyarınca “Zorlayıcı Sebep” olabileceği şeklinde görüşler yer almakta ise de, aşı olmayan çalışanın PCR testi olmayı da reddetmesinin doğrudan “Zorlayıcı Sebep” olarak değerlendirilemeyeceği görüşündeyiz. Bu noktada ilgili durumun zorlayıcı sebep olarak nitelendirilebilmesi için iş akışının devam etmesini engelleyen etkisinin varlığı, uzaktan çalışma imkanı, karşılıklı ücretsiz izin mutabakatı gibi kriterler göz önünde bulundurularak feshin son çare olması ilkesi esas alınmak suretiyle değerlendirme yapılması daha doğru olacaktır.
PCR Testi Olmayan İşçinin İşyerine Giriş Yapması Engellenebilir mi? Aşı olmayan ve PCR testi olmayı reddeden çalışanın işyerinde işverenin asli yükümlülüklerinden olan iş sağlığı ve güvenliği açısından yaratabileceği riskler göz önüne alındığında işverenin, bu işçilere işyerine almama hakkının bulunduğu söylenebilecektir. Ancak bu durumda da işverenin işçinin ücretine karşılık gelen miktarı işçiye ödeme yükümlülüğünün devam edeceği kabul edilmektedir. Söz konu ödeme gerçekleştirilmez ise belirtmek gerekir ki, işçinin işyerine alınmasının engellenmesi suretiyle alınacak bu tarz önlemlerde işçinin zorlayıcı sebeple feshi (24/III) gündeme gelebilecektir.
PCR Testi Olmayan İşçiye Ücretsiz İzin Teklif Edebilir mi? İşverenler PCR testi ibraz etmeyen çalışanların iş sözleşmelerini feshedebilir mi? İşverenin tek taraflı olarak işçiyi ücretsiz izne gönderme hakkı 30.06.2021 tarihi itibari ile sona ermiş olup ücretsiz izne ilişkin mevcut yasal düzenlemeler tekrar devreye girmiştir. Mevcut yasal düzenlemeler uyarınca işçinin ücretsiz izne çıkarılabilmesi için hem işçi hem de işverenin karşılıklı anlaşmaları gerekmektedir.
İşçinin aşı olmaması durumunda uygulanabilecek aksiyonlar olan çalışanın COVİD-19 önlemlerine uyması zorunluluğunun hatırlatmak, mümkünse uzaktan çalışma imkânı sağlamak, çalışanların yıllık ücretli izinlerini kullanmasını teklif etmek gibi alternatif çözümlere somut olay özelinde değerlendirme yaparak ve hukuki destek alınması şartları ile başvurulmasının daha sağlıklı olacağı kanaatindeyiz.
Bu önlemlerin uygulanamadığı ve/veya işçi tarafından bu önlemlerin kabul edilmemesi durumunda çalışanın iş akdinin geçerli nedenle feshedilebileceği doktrinde ağırlık kazanmaktadır. Ancak feshin son çare olması ilkesi uyarınca işverenin önceliği işyerinde uygulanan önlemlere işçi tarafından uyulmasını sağlamaktır. Bununla birlikte azınlıktaki bir kısım görüşe göre işverenin haklı sebeple feshi de gündeme gelebilecektir.
İlk olarak, 4857 Sayılı Kanunun 25. Maddesinin 1. Fıkrasının (a) bendi uyarınca;
“İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hâle gelmesi durumunda, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi.”
durumunda işverenin fesih hakkı bulunmaktadır. Söz konusu madde hükmüne göre yapılacak bir değerlendirme öncelikle işçinin kastı bulunması gerekmektedir. Aşı olunmaması veya PCR testi ibraz edilmemesi durumundan işçinin kastından söz edilebilecektir. Ancak belirtmek gerekir ki sağlık kuruluşları tarafından yapılan açıklamalara göre aşı olan kişilerin de virüse yakalanabileceği belirtildiğinden virüse yakalanılmasının ve karantina gözetimine tabi tutulmasının anılan düzenleme kapsamında değerlendirilmeyeceği kanaatindeyiz.
Bununla birlikte işverenlerin “Ahlak ve İyi Niyet Kurallarına Uyamayan Haller ve Benzerleri” başlıklı 25/II hükmü kapsamındaki fesih hakkı da somut olayın özelliklerine göre değerlendirilebilecektir. Ancak belirtmek gerekir ki işçinin salt aşı olmaması veya PCR testi ibraz etmemesi tek başına İş Kanunu madde 25/II kapsamında fesih doğurucu eylemler olanlar değerlendirilemeyecektir.
Dolayısıyla gerçekleştirilecek her fesihte somut olayın koşullarının değerlendirilmesi ve hukuki görüş alınması en uygun yol olacaktır.
Çalışanın PCR Testi Olması Durumunda Ücret Yükü Kime Ait Olacaktır?
Bakanlık duyurusu ile PCR testinin haftada 1 (bir) kez olacak şekilde işveren tarafından zorunlu kılınabileceği şeklinde görüş bildirilmiştir. İlgili duyuru doğrultusunda haftada birden fazla test yapılmasının işveren tarafından talep edilmesi hukuken sakıncalı olabilecektir.
Bu durumda PCR testini iş sağlığı ve güvenliği kapsamında bir önlem olarak alarak alan işverenin aldığı tedbirler sebebiyle belirli yükümlülükleri bulunmaktadır.
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun “Sağlık Gözetimi” başlıklı 15. maddesinde işverenin, çalışanların işyerinde maruz kalacakları sağlık ve güvenlik risklerini dikkate alarak sağlık gözetimine tabi tutulmalarını sağlamakla yükümlü olduğu düzenlenmektedir.
İşbu maddenin 4. fıkrasında işverenin sağlık gözetimi yükümlülüğünü yerine getirirken doğabilecek her türlü maliyetin işveren tarafından karşılanacağı düzenlenmektedir.
İlgili fıkra düzenlemesinde;
“Sağlık gözetiminden doğan maliyet ve bu gözetimden kaynaklı her türlü ek maliyet işverence karşılanır, çalışana yansıtılamaz.”
Hal böyle iken, her ne kadar Bakanlık’ın genel duyurusunda herhangi bir düzenleme getirilmemiş ise de işyerine girmek ve çalışabilmek için PCR testi yaptırması zorunlu tutulan işçinin, PCR testi maliyetine katlanmasını beklemek iş hukuku prensipleri ile örtüşmeyeceği gibi 6331 sayılı kanuna da aykırılık teşkil edecektir. Dolayısıyla PCR test maliyetlerinin işveren tarafından karşılanması gerekecektir.
Çalışanın PCR Testi Yaptırması Sırasında Geçen Süre Çalışma Süresi Olarak Kabul Edilebilecek Midir?
4857 Sayılı İş Kanunu’nun 66. maddesinde çalışma süresinden sayılan haller açıkça sayılmakta ve COVİD-19 pandemisi sebebiyle alınan tedbirler kapsamında uygulanan PCR testi uygulamalarının bu kapsama dahil edilmesine olanak sağlayan bir madde düzenlemesi bulunmamakta ise de, PCR testinin işveren tarafından şart koşulması ve/veya PCR testinin teşvik edilmesi durumunda test yapılması aşamasında geçen sürenin çalışma süresinden sayılması gerektiği kabul edilmektedir.
Çalışanın PCR Testi ve Aşı Verileri Nasıl Saklanacak?
Genelge ile PCR testi verilerinin “gerekli işlemler” yapılmak üzere kayıt altına alınabileceği düzenlenmiştir. Ancak “gerekli işlemler” ibaresi ile tam olarak ne kastedildiği hususunda açıklık bulunmamakta olup bu muğlak ifadenin açıklanmaya muhtaç olduğu açıktır. İş sağlığı ve güvenliği önlemlerini alabilmek adına işbu kayıtların işyeri hekimi tarafından tutulması yahut işyeri hekimi yoksa ilgili birim tarafından işçinin açık rızası alınarak kayıt alına alınması mümkündür.
Sağlık ile ilgili veriler 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu kapsamında özel nitelikli kişisel veriler olarak kabul edilmiştir. Kişiye ait özel nitelikli verilerin işlenmesi belirli şartların bulunması durumunda mümkün olabilecektir.
Çalışandan PCR testi sonucunun ve aşı kartının talep edilebilmesi çalışanlardan açık rıza alması ve alınan açık rızanın hukuken geçerli olabilmesi şartlarına bağlıdır. Açık rızanın belirli bir konuya yönelik olması, bilgilendirmeye ve özgür iradeye dayanması gerekmektedir. KVKK aydınlatma metinlerinde test sonucu ve aşı bilgisinin hangi amaçla işleneceğine açıkça yer verilmesi ve bu düzenlemelerin işyeri yönetmeliği ve politikalarına eklenmesi gerekmektedir. İşçilerin test sonuçları ve aşı bilgileri yalnızca işyeri hekimleri tarafından aydınlatma yükümlülüğü yerine getirilerek işlenebilecektir.
Çalışan Adayı bakımından da, çalışan adayından aşı bilgisi ve/veya PCR test sonucu talep edilirken, bu adaylara yönelik hazırlanacak olan aydınlatma metinlerinde aşı bilgisinin ve test sonucunun nasıl elde edileceğine ve ne amaçla kullanılacağına yönelik detaylı bilgilendirme yapılmalıdır.
Sonuç olarak, yayımlanan Genelge ile işverenlerin COVİD-19 salgını ile ilgili alması gereken tedbirler İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu kapsamında alınması gereken tedbirler kapsamında değerlendirilmektedir. Bu sebeple İşveren, işyerindeki çalışanlarını COVİD-19 kapsamında sosyal mesafe, maske, dezenfektan gibi önlemleri almalarını sağlamak ve bu kapsamda bilgilendirmekle yükümlüdür. Bu tedbirleri almaması durumunda İşveren’in yasal tedbirleri uygulamadığından bahisle işçilik alacakları, iş güvencesi alacakları, iş kazasından kaynaklanabilecek maddi ve manevi tazminat alacaklarından işverenin sorumlu tutulması muhtemel olacaktır.
Mevcut durumda her ne kadar kanuni bir düzenleme bulunmasa da Sağlık Bakanlığı tarafından yayımlanan Genelge ile işlem yapılması ve yaptırım uygulanmasının anayasal haklar ile çelişebileceği hususu da dikkate alınarak yapılacak işlemlerin hukuki destek alınarak gerçekleştirilmesi önerilmektedir.
Ülkemizde aşılamaların hızlanması sebebiyle çalışanların aşılanması ve aşı olmak istemeyen çalışanlarla ilgili uygulanabilecek yöntemler işverenlerin gündeminde yer almaya devam edecek olup ilerleyen günlerde idari merciler tarafından yapılacak düzenlemeler doğrultusunda konuya ilişkin yeni yorumlar ve alınması gereken yeni tedbirler gündeme gelebilecektir.
Comments